Ⅰ. 서설
1. 의의
통치행위란 강학상의 용어로 고도의 정치성을 지닌 국가기관의 행위로서 사법심사가 제한되거나 바람직하지 않은 행위를 말한다.
2. 문제점
행정소송의 대상에 대해 개괄주의를 취하고, 국민의 기본권으로 재판청구권이 보장되고 있음에도 불구하고 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위가 허용될 수 있는지의 여부, 인정된다면 그 범위 등이 법치행정의 원칙과 관련하여 문제된다.
Ⅱ. 통치행위의 인정여부
1. 학설
(1) 부정설
법치주의가 확립되고, 헌법상 재판청구권의 보장 및 행정소송에 있어 개괄주의가 채택되어 있는 이상 모든 행정작용은 사법심사의 대상이 된다. 따라서 법적 근거도 없이 일정한 국가작용을 사법심사에서 배제하는 것은 인정될 수 없다는 견해이다.
(2) 긍정설
통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량행위이기 때문에 사법심사의 대상이 되지 않는다는 자유재량행위설, 통치행위는 고도의 정치적인 성격을 지닌 행위이므로 정치적 책임을 지지 않는 일반법원은 관여할 수 없다는 권력분립설, 이론상 통치행위에도 사법권이 미치나, 사법의 정치화를 막기 위하여 정치문제에 대하여는 사법부가 자제하는 것이 바람직하다는 사법자제설이 대립한다.
(3) 제한적 긍정설
통치행위는 국가의 존립에 극도의 혼란을 초래할 수도 있는 정치적 사안들의 경우에만 정책적 관점에서 예외적으로 인정되어야 한다는 견해이다.
2. 판례
(1) 대법원
대통령의 비상계엄의 선포·확대의 당·부당(대판 1997.4.17, 96도3376 전합★), 대북송금사건에서 남북정상회담 개최(대판 2004.3.26, 2003도7878)는 고도의 정치적 성격을 지니는 행위로서 사법심사의 대상으로 하는 것은 적절하지 못하다는 입장이다. 특히 대통령의 비상계엄의 선포·확대의 당·부당과 관련한 사건에서 “ 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다.”라고 판시했다.
(2) 헌법재판소
이라크파병에 대한 판단에서와 같이 기본적으로 통치행위의 개념은 인정되지만, 대통령의 긴급재정경제명령에 대한 결정에서 보듯이 통치행위에 해당하여도 국민의 기본권침해와 직접 관련이 있는 경우에는 사법심사의 대상이 된다는 입장이다(헌재 1996.2.29, 93헌마186).
3. 검토
법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로 국민의 기본권 침해와 직접적으로 관련이 있는 행위만 사법심사의 대상이 된다고 보는 것이 타당하다고 본다.
Ⅲ. 통치행위의 범위
1. 명문규정이 있는 경우
현행 헌법 제64조 제4항은 ‘국회의원의 자격심사·징계·제명처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없다’고 규정하고 있는 바, 이에 대해서는 당연히 사법심사가 배제된다.
2. 명문규정이 없는 경우
통치행위로서 일반적으로 인정되는 것은 대통령의 외교에 관한 행위(국가승인, 조약체결, 선전포고, 남북회담제의), 군사에 관한 행위, 긴급명령 및 긴급재정·경제명령, 계엄선포, 사면, 복권, 영전의 수여, 법률안거부, 국민투표에의 부의 등이 일반적으로 통치행위로 논의되고 있다.
Ⅳ. 권리구제
1. 행정소송과 헌법소원
통치행위가 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우 그러한 행위가 법적 구속을 벗어나게 되면 행정소송이나 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
2. 국가배상
통치행위의 위법성이 인정되고 국민에게 손해가 발생하는 등 국가배상청구의 요건을 갖춘 경우에는 국가가 손해를 배상해야 하지만, 현실적으로 위법성이나 과실을 입증하기 어려운 점이 있다.
3. 손실보상
통치행위로 인하여 국민에게 특별한 희생이 가하여진 경우에는 평등의 원칙에 비추어 손실보상청구가 가능하다.
제4절 행정의 분류
주체,목적,수단,내용,효과 등에 의해 분류되는데, 그 중 주체에 의한 분류는 국가행정, 자치행정, 위임행정이 있다.