행정절차의 이론

행정절차의 이론

1. 행정절차의 의의

Ⅰ. 서설

  행정절차란 행정기관이 규칙 제정·쟁송의 재결, 결정 기타의 행정행위를 할 경우에 준거할 절차를 말한다. 넓은 의미의 행정절차는 행정의사의 결정과 집행에 관련된 일체의 과정을 의미하며, 사전절차로서 행정입법·행정계획·행정처분·행정계약 및 행정지도에 관한 절차가 있고, 사후절차로서 행정심판절차 및 행정상의 실효성 확보절차가 있다. 좁은 의미의 행정절차는 행정기관의 제1차적인 행정권의 행사과정을 규율하는 절차를 의미하며 행정의사결정에 관한 사전절차·행정입법·행정계획·행정처분·행정계약 및 행정지도에 관한 사전절차를 포함한다. 가장 좁은 의미의 행정절차는 행정처분의 사전절차만을 의미하며, 행정처분 절차만을 그 범위로 본다.

Ⅱ. 행정절차와 사법절차

행정절차나 사법절차 모두 행정의 영역에서 법을 실현하고 수행하는 점은 동일하다. 그러나 행정절차는 공적 임무의 실현, 공공복지의 현실화가 주된 목적이나, 사법절차는 그 본질적인 존재이유가 개인의 권리보호의 실현에 있다. 따라서 행정절차의 경우에는 형식성이 완화되고 능률성이 강하게 요구되는 반면에, 사법절차는 엄격한 형식성과 절차의 보장이 요청된다.

Ⅲ. 행정절차의 법적근거

1. 헌법적 근거

헌법 제12조가 직접적으로 형사사법권의 발동에 관한 적법절차 조항이라 할지라도 그 취지는 행정절차에도 유추적용된다.

2. 법률적 근거

행정절차에 관한 일반법으로서 행정절차법이 있다. 이 외에도 민원사무처리에관한법률이 있다.

Ⅳ. 행정절차법의 주요내용

1. 행정처분의 사전통지(행정절차법 제21조)

당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 행정처분(침해적 행정행위)을 하고자 하는 경우에 일정한 사항을 기재한 문서로 당사자 등에게 미리 통지하여야 한다.

2. 의견청취(행정절차법 제 22조)

(1) 청문

국민의 자유·권리를 제한·침해하는 행정처분을 발하기 전에 행정청이나 관계인의 주장·증거에 대하여 처분의 상대방이나 대립되는 이해관계인으로 하여금 자신에게 유리한 주장·증거를 제출하여 반박할 수 있는 기회를 부여함을 목적으로 하는 절차이다. 청문은 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있거나, 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 실시한다(제22조 제1항).

(2) 공청회

공청회는 주로 이해관계자를 대상으로 하는 청문과 달리 이해관계자와 전문가, 기타 일반인 등으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말한다. 공청회는 다양한 의견을 수렴하여 행정목적 달성에 있어서 효율성을 높이고 사전적으로 이해관계를 조정하고자 하는 데 의의가 있다. 그 사유로는 다른 법령 등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우, 당해 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우에 실시한다(제22조 제2항).

(3) 약식의 의견청취

의견청취는 “행정청이 어떠한 행정작용을 하기에 앞서 당사자 등이 의견을 청취하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차”를 말한다. 이를 약식청문이라고 한다. 행정절차법은 ‘당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분’에 한하여 의견청취절차를 의무화하고 있다(제22조 제3항). 즉, 청문이나 공청회의 경우는 다른 개별법령 등에서 실시하도록 규정하고 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분의 경우에도 실시여부에 대해 행정청에 재량이 있으나, 의견청취의 경우는 행정절차법의 규정에 의해 반드시 거쳐야 한다.

3. 이유부기(행정절차법 제23조)

이유부기는 행정처분 등에서 그 처분의 근거가 된 법령상·사실상의 이유를 명시하는 것을 말한다. 행정절차법 제정 이전에 판례는 불문법의 일반원리로서 이유부기를 인정하였고 행정절차법 제정 이후 행정절차법 제23조는 이유부기 의무를 원칙적으로 규정하고 있다. 따라서 개별적인 명문의 규정이 없는 경우에도 침해적 처분의 경우 이유부기를 하여야 한다.

4. 처분의 방식(행정절차법 제24조)

행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다.

Ⅴ. 행정절차법에 대한 비판과 입법론

1. 총칙부분

행정절차법에는 행정계획의 확정절차, 공법상 계약절차, 행정조사절차, 행정집행절차에 대한 언급이 없다. 이러한 절차부분에 대한 입법적 보완이 필요하다. 그리고 행정업무의 대량성, 민주시민의식의 성숙 등에 비추어 대리인을 변호사로 한정한 것은 타당하다고 보여지지 않는다.

2. 처분절차부분

행정절차법에는 확약, 행정처분의 취소와 철회의 제한, 그리고 재심사에 관한 부분이 없으며, 이에 대한 규정의 보완이 필요하다. 또한 당사자 등의 신청에 의한 청문의 가능성이 배제되어 있는 것도 문제이다. 마지막으로 공청회와 의견제출절차에서도 청문절차에서 인정하고 있는 문서열람청구권을 확대하는 것이 바람직하다.

2. 행정절차의 내용

1) 사전통지

1. 의의

행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 미리 일정한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다(행정절차법 제21조). 이를 처분의 사전통지제도라고 한다.

2. 성질

사전통지를 받는 것은 절차적 권리로서 당사자의 개인적 공권으로 보호된다. 따라서 예외사유에 해당하지 않는 한 사전통지는 의무적이다. 

3. 거부처분에도 사전통지절차가 적용되는지 여부

수익적 행위의 거부처분이 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하여 거부처분에도 사전통지절차가 적용되는지가 문제된다.

(1) 학설

1) 부정설   신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로 신청을 거부하여도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않고, 거부처분은 신청에 의한 것이므로 이미 의견진술의 기회를 준 것으로 볼 수 있다는 점을 논거로 한다.

2) 긍정설   신청의 경우에 긍정적인 처분이 이루어질 것으로 기대하고 있으므로 거부처분도 부담적 행정처분에 해당한다는 점, 신청이 거부된 경우에도 권익에 손상을 입을 위험이 있다는 점 등을 논거로 한다.

(2) 판례

대법원은 토지형질변경불허가처분취소 사건에서 “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대판 2002.5.17, 2000두8912)”라고 판시하여  신청에 대한 거부처분은 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 되지 않는다고 보아 부정설의 입장이다. 

(3) 검토

상대방의 신청을 거부하는 처분은 침익적 처분 못지않게 상대방의 권익을 침해하고 있는 현실을 고려할 때, 거부처분도 사전통지의 대상이 된다고 보는 것이 타당하다.

4. 사전통지 사항

당사자 등에게 다음 각호의 사항을 통지하여야 한다(동조 제1항).

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 기타 필요한 사항

제1항 6호에 의한 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여야 한다(제3항).

대법원은 행정청이 청문을 실시하지 아니하고 침해적 처분을 할 수 있는 것인지가 다투어진 사건에서 “행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한채 침해적 행정처분을 할 수는 없다고 하면서 청문을 실시하지 아니하고 한 이 사건 침해적 행정처분은 청문을 거치지 않은 절차의 하자가 있어 위법하다(대판 2001.4.13, 2000두3337)”고 판시하였다.

5. 사전통지기간

행정청은 청문을 실시하고자 하는 경우에는 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지는 제1항 각 호의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항 제4호 내지 제6호의 사항은 청문주재자의 소속·지위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다(동조 제2항).

6. 사전통지의 면제

다음 각호에 해당하는 경우에는 사전통지를 아니할 수 있다(동조 제4항).

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때

3. 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

사전통지제도가 개인의 권익보호를 위한 것임을 고려할 때, 사전통지가 생략되는 경우는 제한적으로 적용되어야 한다.

2) 청문

Ⅰ. 서설

1.처분의 사전통지

행정절차법은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에 대하여 사전통지, 의견진술기회 부여 등 일반적인 행정절차를 규정하고 있다.

사전통지는 의견진술기회 부여의 전치절차이며, 의견진술기회 부여에는 의견제출, 청문, 공청회가 대표적인 제도이다.

2.청문의 의의

청문이란 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 발하기 전에 행정청이나 관계인의 주장, 증거에 대하여 처분의 상대방이나 대립하는 이해관계인으로 하여금 자기에게 유리한 주장, 증거를 제출하여 반박할 수 있는 기회를 부여함을 목적으로 하는 절차이다.

행정절차법에서는 청문이란 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자 등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차라고 규정하고 있다(동법 제2조 5호).

Ⅱ. 성질

청문권은 개인적 공권이다. 그러나 그것이 특정한 행위를 요구할 수 있는 것은 아니다.

Ⅲ. 유형

청문의 유형에는 약식청문과 정식청문이 있다.

1. 약식청문

약식청문이란 일정한 방식에 의하지 않고 당해 예정된 처분에 대한 의견이나 참고자료를 제출하는 것으로서, 행정절차법 제27조의 의견제출이 이에 해당한다.

2. 정식청문

정식청문은 청문주재자의 주재 아래 주장·반박을 하고 증거를 제출하는 것으로 행정절차법에서 예정하고 있는 청문에 해당한다.

Ⅳ. 청문의 실시여부

1. 청문절차가 의무적인지 여부

청문은 예외적으로 ①다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있거나, ②행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 실시한다(동법 제22조 제1항).

개별 법령에서 청문을 실시하라는 규정이 없는 경우에는 임의적 절차이다. 따라서 개별 법령의 규정도 없고, 행정청이 필요하다고 인정하지 않는 경우에는 청문이나 공청회의 절차를 거치지 않더라도 위법이라 할 수 없다. 다만 동법 제22조 제3항의 의견제출(약식청문)절차는 별도의 개별법령이 없더라도 거치도록 규정되어 있다.

2. 청문의 면제

행정절차법 제22조 제1항에도 불구하고 ①공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우(동법 제21조 제4항) 또는 ④당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 청문을 하지 아니할 수 있다(동법 제22조 제4항).

Ⅴ. 청문에 대한 행정절차법상의 내용

1. 청문절차의 개시

청문을 실시하고자 하는 경우에는 청문이 시작되기 10일전에 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하여야 한다(동법 제21조 제2항).

2. 주재자(동법 제28조·제29조)

청문은 일정한 자격을 가진 자 중에서 행정청이 선정하는 자가 주재한다. 절차의 공정한 진행을 위해서 제척·기피·회피에 관하여 규정하고 있다.

3. 공개(동법 제30조)

청문은 공청회와는 달리 일정한 이해관계인을 대상으로 하기 때문에 비공개가 원칙이지만, 당사자의 신청이나 주재자가 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 공개할 수 있다.

4. 진행(동법 제31조)

청문절차는 먼저 주재자가 예정된 처분의 내용 등을 설명하고, 당사자나 이해관계인의 의견진술이나 증거제출을 거치고, 참고인 등에 대하여 질문을 할 수도 있다.

5. 종결(동법 제35조)

청문주재자는 당사자등의 의견제출, 증거조사 등이 충분히 이루어졌다고 인정되는 경우에는 청문을 종결할 수 있다.

6. 문서의 열람 및 비밀준수(동법 제37조)

당사자 등은 청문절차 종결시까지 당해사안에 관련된 문서의 열람·복사를 요청할 수 있고, 이 경우 행정청은 다른 법령에 의한 공개제한의 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다. 누구든지 청문을 통하여 알게 된 비밀을 누설하거나 사용할 수 없다.

7. 결과의 반영(동법 제35조의2)

행정청은 처분을 함에 있어서 청문조서, 청문주재자의 의견서, 그 밖의 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영해야 한다. 하지만 행정청이 청문결과에 반드시 구속되어야 하는 것은 아니라는 것이 판례이다.

Ⅵ. 청문절차 하자의 독자적 위법사유 인정여부   

대법원은 절차가 처분의 본질적 요소가 아닌 한 무효사유가 아니라 취소사유로 보고 있다

Ⅶ. 위법성의 정도

Ⅷ. 청문절차 하자의 치유가능성과 시기

Ⅸ. 관련문제  

1. 절차의 하자와 판결의 기속력 (재처분의무와 반복금지효)

2. 절차상 하자의 독자적 위법사유와 국가배상청구 가부

3) 결정 및 결정이유의 제시

 행정청은 청문의 전 과정에 대한 평가를 토대로 하여 결정을 해야 하며, 결정이유를 제시하야야 한다.

 행정절차법 제23조가 “이유제시”라는 용어를 사용하고 있음에도 불구하고 이유제시라는 용어 대신에 “이유부기”라는 용어를 사용하는 경우도 있음을 유의해야 한다.

4. 행정절차의 헌법적 근거

헌법재판소는 헌법 제12조상의 적법절차조항을 행정절차에 대한 직접 구속력 있는 헌법적 근거로 보는 경향에 있다(헌재결 1992.12.24, 92헌가8).