11. 강제집행 개시의 요건(3)|

3. 집행문 및 증명서의 송달(제 39조 제 2,3항)

(1) (조건,승계)집행문의 송달(제 39조 제 2항)

1)원칙

통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 족하고 집행문은 원칙적으로 송달할 필요가 없습니다.

2)예외

조건 집행문, 승계 집행문의 경우에는 집행개시 전에 집행문을 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 합니다(제 39조 제 2항)

대법원 1977.11.30. 자 77마371 결정 【집행문부여거절처분이의신청기각결정에대한재항고】

[공1978.3.1.(579),10548]

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【판시사항】

채무명의의 반대채권의 이행이 집행문부여의 조건이라고 본 사례

【판결요지】

채무명의가 되는 화해조항에 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 하여 이행을 약속한 건물명도와 토지인도의무는 집행에 조건을 붙인 경우로서 그 집행문을 부여하기 위하여서는 채권자는 증명서로서 그 조건의 이행을 증명하여야 한다.

【참조조문】

민사소송법 제480조 제2항

【전 문】

【재항고인】 장병순 대리인 변호사 김동욱

【원 결 정】 전주지방법원 1977.8.20. 고지 77카386 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.

원결정이유에 의하면, 원심은 이 사건 집행문부여신청의 대상이 되는 채무명의인 재항고인과 신청외 김안수간에 성립된 전주지방법원 76가합36, 78호 사건에 관한 법정화해조항은 (1) 재항고인(위 사건에서의 원고)은 신청외 김안수(위 사건에서의 피고)로부터 1977.3.31까지 금 12,750,000원을 수령함과 동시에 김안수에 대하여 원결정 첨부별지 제1, 2, 3호 목록기재 부동산에 관하여 원결정 해당표시의 각 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소등기절차를이행한다. (2) 김안수는 위 기일인 1977.3.31까지 위 금 12,750,000원을 재항고인에게 지급치 못할 경우에는 위 부동산이 재항고인의 소유임을 확인하고 재항고인에 대하여 위 부동산중 건물에 대하여는 즉시 명도하고 토지에 대하여는 즉시 인도한다라는 내용인 사실, 재항고인은 위 김안수의 동의없이 같은 사람의 위 화해조항 (1)항 소정 금전지급채무의 이행기인 1977.3.31 보다 앞선 1976.12.27 위 부동산중 원결정첨부 별지 제1호 목록기재의 논을 신청외김진호에게 매도하고 1977.1.8자로 같은사람 명의로 소유권이전등기까지 경료하였고 이로 인하여 위 김안수가 1977.3.31 화해약정금원인 12,750,000원짜리 자기앞수표를 가지고 재항고인에게 갔으나 재항고인의 위 부동산매각으로 인한 위 화해조항위반을 들어 그 금원을 지급하지 않은 사실을 인정한 다음 위 화해조항 (2)항은 판결의 집행에 조건을 붙인 경우로서 그에 대한 집행문부여에는 민사소송법 제480조 제2항, 제482조가 적용된다 할 것인데 위 김안수가 위화해조항 (1)항에 의한 금전지급의무를 그 이행기인 1977.3.31까지 이행하지 않은 것은 위 금전지급의무와 동시이행관계에 있는 재항고인의 위 논에 대한 등기말소의무가 재항고인의 귀책사유로 인하여 이미 이행불능상태에 빠져 있었기 때문이었으므로 위 화해조항(2)항의 조건이 성취되었다고 볼 수 없고, 증명서로 위조건의 이행을 증명한 바도 없어서 재항고인의 위 화해조항 (2)항에 대한 이 사건 집행문부여신청을 이유없다고 기각하였다.

기록을 살펴보니 원결정의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 위 인정사실에 의하면 위 화해조항(1)항 소정의 재항고인의 등기말소의무와 김안수의 금전지급의무가 동시이행관계에 있는 것이어서 김안수의 금전지급의무에 대하여 집행문을 부여함에 있어서는 재항고인 의 등기말소의무의 이행이 그 집행문 부여의 조건이 되지 않고 다만 집행개시요건에 지나지 않는 것임은 소론과 같으나 이 사건에 있어서 재항고인이 그 집행문부여를 신청하고 있는 채무명의는 위 화해조항 (1)항 소정 (동시이행관계에 있는) 김안수의 금전지급의무가 아니라 김안수가 그 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 재항고인에 대하여 이행하기로 약정한 위 화해조항 (2)항 소정의 건물명도와 토지인도의무임이 기록상 분명하고 이것은 바로 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당하는 것이어서 그 집행문을 부여하기 위하여는 채권자는 증명서로 그 조건의 이행을 증명하여야 하고 또 같은법 제482조에 정한대로 재판장의 명령이 있어야 한다.

위와 같은 견해에서 재항고인의 이 사건 집행부문여신청을 민사소송법 제480조 제2항 소정의 집행에 조건붙인 경우에 해당하는 경우로 보고 위 화해조 (2)항의 조건이 성취되지 않았고 증명서로 위 조건의 이행을 증명한 바도 없다 하여 그 신청을 기각한 원결정조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 집행문부여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

(2) 증명서의 송달(제 39조 제 3항)

집행권원의 집행에 조건이 붙은 경우에 집행문을 부여하거나 집행권원에 표시된 자 이외의 자를 위하여 또는 그에 대하여 승계집행문을 부여하기 위하여는 채권자가 증명서로서 조건의 이행사실 또는 승계사실을 증명하여야 하는 하는데요, 이 경우 채무자를 위하여 집행개시 전 또는 집행과 동시에 그 증명서의 등본을 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 합니다.

대법원 1978.6.27. 선고 78다446 판결 【소유권이전등기말소】

[집26(2)민,159;공197810.1.(593) 10996]

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【판시사항】

집행문 없이 채무명의만으로 진행된 강제집행의 효력

【판결요지】

부동산에 관한 강제집행절차에 있어서 집행문이 없는 채무명의에 의하여 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이다.

【참조조문】

민사소송법 제478조

【전 문】

【원고, 피상고인】 김병희

【피고, 상고인】 고보식 소송대리인 변호사 임병수, 권진욱

【원 판 결】 광주고등법원 1978.2.23. 선고 76나554 판결

【주 문】

이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인들의 상고이유와 이에 포함된 보충상고이유를 함께 판단 한다.

원심은 그 판시 증거들에 의하여 피고가 경락을 받아 소유권이전등기를 경료한 본건 토지에 관한 강제 경매절차에 있어서는 원심판시 약속어음금 지급에 관하여 그 어음금 지급이 지체될 경우에는 즉시 강제집행할 것을 수락한다는 공정증서가 붙은 채무명의에 집행문이 첨부되지 아니한 채 경매절차가 진행된 결과 이루어진 것이라는 사실을 확정한 다음 이와 같이 집행문이 없는 채무명의에 기하여 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이고 따라서 그 결과 경락허가결정을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못한다고 판단하고 있다.

원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 본건 부동산에 관한 강제집행절차에 있어서 집행문이 없이 약속어음금의 지급에 관한 채무명의만에 의하여 이루어진 것이라는 원심의 위 인정사실이 충분히 긍인되는 바로서 원심의 사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 을 제 1 호증(화해조서)에 의하면, 원, 피고 사이에 이루어진 소론 화해내용은 본건 토지 위에 식재된 감귤나무의 소유권 귀속에 관한 화해일 뿐 원고가 본건 토지의 소유권이 피고에게 있음을 인정하는 내용이 포함되지 아니하였음이 명백하므로 위 을 제 1 호증을 내세워 피고명의의 본건 등기가 실체관계에 부합하는 것이라는 전제하에 원심판결에 증거판단의 잘못이나 석명권의 불행사 내지는 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 상고이유는 요컨대 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하는 것이 되거나 원심에 의하여 인정되지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.

그러므로 이 상고는 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

대법원 1980.5.27. 선고 80다438 판결 【가등기말소】

[집28(2)민,9;공1980.7.15.(636),12876]

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【판시사항】

가. 민사소송법 제490조 제2항 소정의 요건을 구비하지 못한 집행에 의하여 경료된 소유권이전등기의 효력

나. 채무의 일부 변제와 법정충당

【판결요지】

가. 채무자의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 송달한 증명없이 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 소유권이전등기가 행하여졌다면 이는 위법이지만 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효라고는 할 수 없다.

나. 변제된 금원이 원리금 전부를 소멸시킬 수 없는 경우 원금에 먼저 충당하기로 하는 약정이 없는 이상 이자부터 충당하여야 한다.

【참조조문】

민사소송법 제490조 제2항, 민법 제477조

【전 문】

【원고, 상고인】 고성호

【피고, 피상고인】 임응세 소송대리인 변호사 김유연

【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.18. 선고 79나2171 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유 제1점을 판단한다.

피고가 이건 부동산에 관하여 소외 김창환과 공동명의로 소유권이 전청구권 보전가등기에 기한 소유권이전본등기신청을 함에 있어서 소외 김창환명의 부분에 대하여는 그를 대위할 원인없이 대위로 등기를 경료하였다 할지라도 피고명의 지분에 관한 등기의 말소를 청구하고 있는 이 사건에 있어서 판결에 영향이 없는 사항이라 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

이건 부동산에 대한 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 경료된 것인데 채무자인 소외 김해산의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 승계인에게 송달한 증명없이 집행경료된 위법적인 것이라 하더라도 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효의 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

기록에 의하면 원고는 항소취지로서 피고는 이건 부동산 2분지1지분에 대한 소유권이전등기 및 소유권이전청구권 보전가등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 항소장 진술을 하였음이 분명함에 있어서 이에 반하는 주장을 전제로하는 논지는 그 자체 이유없다.

같은 상고이유 제4점을 판단한다.

그러나 원심이 그 채택증거에 의하여 소외 망 기태산의 공동상속인인 소외 김명환과 전복순이 위 김태산의 피고에 대한 채무의 변제로서 원금과 이자 어느것으로 구별함이 없이 금 200,000원을 피고에게 변제하고 피고도 같은 내용으로 이를 수령하였다는 취지의 사실을 인정함으로써 변제된 금원이 원리금 채무전부를 소멸시킬 수 없는 경우 원금에 먼저 충당하기로 하는 약정이 있다고 볼 수 없는 이상 이자부터 충당할 것이라고 하였음은 기록에 대조하여 살펴볼 때 그대로 수긍되어 정당하고 소론 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

대법관 서윤홍(재판장) 해외출장으로 서명불능 대법관 양병호