쌍불취하(雙不取下)와 판례

쌍불취하(雙不取下): 민사소송법에 의하면 당사자 쌍방이 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지아니하는 때에는 재판장이 다시 기일을 지정하여야 하고, 이 新期日에도 당사자 쌍방이 출석하지아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 않는 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 또다시변론기일을 정할 수 있다. 그런데 위의 기일지정신청에 의한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니하면 訴의 取下가 있는 것으로 본다고 정하고 있다.  쌍불취하란 이와 같은 소의 취하를 일컫는 관용어이다(민사소송법241).

대법원 2006.10.27. 2004다69581 

 【상고이유】 

1. 원심판결의 요지

원심은 변론준비기일에서의 쌍방불출석의 효과가 변론기일에 승계되는지 여부에 관하여 “개정 민사소송법이 변론준비절차를 변론절차와 엄연히 구별되는 별개의 절차로 규정하고 있는 점, 변론준비기일과 변론기일은 그 기일운영의 진행주체와 방식 등에 있어서 실질적인 차이가 존재하므로 양자를 동종의 절차로 취급하기 어렵다는 점, 민사소송법 제286조의 준용규정을 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 변론기일에 승계된다는 명문의 근거 규정이라고 보기 어렵다는 점, 쌍불취하간주규정은 국민의 기본권인 재판청구권을 제한하는 규정이므로 법률에 명백한 근거 없이 확대 적용할 수 없는 것이라는 점” 등을 들어, “이 사건의 제1심에서 원고 본인 및 그 소송대리인은 단지 변론기일에 2회 출석하지 아니한 것에 불과하고 원고 소송대리인이 1월 이내에 기일지정신청을 한 이상 소를 취하한 것으로 간주할 수 없다.”고 판시하였습니다.

2. 상고이유

원심은 쌍불취하간주규정의 적용과 관련하여 법률의 해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였습니다.

가. 개정 민사소송법 ‘제2편 제1심의 소송절차’ 편은 ‘제1장 소의 제기’, ‘제2장 변론과 그 준비’, ‘제3장 증거’, ‘제4장 제소 전 화해의 절차’라는 총 4장으로 구성되어 있는바, 제1심의 각 절차를 각각 장으로 규정하면서도 변론과 변론준비절차는 동종절차로 파악하여 같은 장에 규정하고 있습니다.

나. 한편, 쌍방불출석의 효과를 규정하는 제268조는 제1장에 규정되어 있고, 변론준비절차에 제268조를 준용하는 내용의 제286조는 제2장에 규정되어 있는바, 이는 변론준비절차라 할지라도 당사자가 기일을 해태하는 경우 엄격한 제재를 가함으로써 그 절차의 실효성을 거두고 변론기일 못지 않은 중요성을 강조하기 위한 것입니다.

다. 그러나 위 제286조 준용규정이 위 나.항과 같은 의미를 넘어 변론준비기일과 변론기일은 별개의 절차이므로 비록 변론준비기일에 1회 불출석한 사실이 있다 하더라도, 변론기일로 이행이 되기만 하면 그때부터는 다시 제268조의 요건을 만족시켜야만 소취하간주가 될 뿐, 변론준비기일에서의 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다는 해석의 근거가 될 수는 없습니다.

라. 민사소송법 제279조 제1항은 “변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 주장하여 소송관계를 뚜렷하게 하여야 한다.”, 제2항은 “재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있다.”고 규정함으로써, 변론준비절차는 기본적으로 효율적이고 집중적인 변론의 실시를 위한 것으로서 양자는 서로 밀접하게 연관되어 있는 일련의 절차인 점을 명백히 규정하였습니다.

또한, 준비절차는 본래의 사건과 독립된 사건이 아니므로 사건번호가 따로 부여되거나 기록이 별도로 조제되지 않으며 준비절차에서 작성되거나 제출된 모든 서류는 본래의 사건기록에 순서대로 가철되고 있고, 준비절차기일의 진행방식은 원칙적으로 변론기일의 경우에 준하며( 민사소송법 제260조), 조서의 작성 역시 변론조서에 관한 규정이 준용( 민사소송법 제145조 내지 제148조)되는 등 변론준비절차와 변론절차는 사실상 유기적으로 연관되어 있는 동종의 절차에 해당하는 것입니다(이 사건의 경우 원심판결 전까지 원고 소송대리인조차도 오로지 법정에 ‘출석’하였다고만 주장했을 뿐 준비절차기일과 변론기일이 별개이므로 쌍불의 효과가 나타나지 않는다는 주장은 전혀 하지 않은 사실, 제1심판결을 한 법관 역시 변론준비기일에서의 불출석의 효과는 변론기일에 승계된다고 판단한 사실만 보더라도 법률실무를 담당하는 전문가들에게조차 양자가 동종의 절차로 인식되고 있음을 추인케 한다 할 것입니다).

마. 한편, 구 민사소송법(1999. 2. 5. 법률 제5809호로 개정된 것)을 살펴보더라도 구 민사소송법 역시 변론과 준비절차에 대하여 개정 민사소송법과 같은 편제를 취하고 있으며, 개정 민사소송법과 유사한 준비절차에 관한 규정을 두고 있으며, 개정 민사소송법 제286조에 대응하는 제260조에서 개정 민사소송법 제268조에 대응하는 제241조를 준용하는 방식을 취하고 있습니다.

그러나 구 민사소송법 시행 당시 준비절차에 관한 규정들은 사실상 거의 사문화된 것이나 마찬가지일 정도로 준비절차를 활용하는 경우는 거의 없었고, 재판은 최초 기일부터 곧바로 변론기일의 방식으로 진행되었기 때문에 법원, 소송대리인 등에 있어서도 쌍불취하간주 규정은 동일한 심급의 경우에 적용되는 것으로 인식되고 있었을 따름입니다.

그렇다면 앞서 살핀 바와 같이 개정 민사소송법이 효율적인 변론을 위하여 준비절차를 실효성 있게 보완함으로써 준비절차가 강화되었다고 해서, 변론준비기일과 변론기일은 별개의 절차이므로 변론준비기일에서 불출석하더라도 변론기일에 아무런 영향을 미치지 않는다고 해석함으로써 지금까지 동일 심급에서 2회 불출석의 경우로 적용되어 오던 쌍불취하간주 규정을 오히려 구 민사소송법의 운용 당시보다 쌍불취하 규정을 완화하여 적용할 까닭은 전혀 없는 것입니다.

바. 그 밖에 원심의 해석대로라면 민사소송법 제279조 제2항과 같이 변론기일 이후에 또다시 변론준비기일에 회부하는 경우에 있어서, 당사자가 최초의 변론준비기일에서 1회, 변론기일에서 1회, 또다시 열린 변론준비기일에서 1회 불출석한 후 기일지정신청을 하여 다음 기일에는 출석하였다가, 그 후 다시 변론기일에 회부되었는데 또다시 이후의 변론기일에 1회 불출석하고, 다시 기일지정신청을 하여 출석한 경우를 가정해 보면, 위 경우 당사자는 총 4회 불출석하였으나 소취하간주의 제재를 받지 않습니다.

반면, 같은 사안이라 할지라도 계속하여 변론준비기일로만 진행하고 변론기일에는 회부되지 않은 경우에는 2회 불출석 후 기일지정신청을 하지 않거나 또다시 불출석한 경우에는 소취하간주될 것이고, 거꾸로 처음부터 변론준비기일을 거치지 않고 곧바로 변론기일에 회부되는 경우 역시 2회 불출석 후 기일지정신청을 하지 않거나 또다시 불출석한 경우에는 소취하간주될 것인바, 이는 앞서 살펴본 4회 불출석에도 불구하고 소취하간주되지 않는 경우와 비교해 보면 형평에 맞지 않습니다.

특히, 변론준비기일을 반드시 거칠 것인지 여부, 몇 회의 변론준비기일을 거친 후에 변론기일에 회부할 것인지 여부, 일단 변론기일에 회부했더라도 변론준비기일로 다시 회부할 것인지 여부 등이 모두 법원의 재량사항이라는 점에 미루어 보면 더더욱 그러합니다.

즉, 당사자의 입장에서 어떤 법관 또는 재판부로부터 재판을 받을 것인지 여부는 선택가능한 것이 아니라 우연에 달린 것이고, 변론 및 그 준비절차를 어떻게 진행할 것인지 여부도 순전히 법원의 재량에 달려 있는 것이므로, 쌍불취하간주 규정이 공평하고 예측가능하도록 운용되기 위해서는 동일 심급에 해당한다면 변론준비기일에서의 불출석의 효과가 변론기일에 승계되도록 하는 것이 합리적이고도 타당한 것이라 할 것입니다.

사. 개정 민사소송법의 입법 취지가 변론준비기일의 실효성을 거두기 위한 것으로서 변론준비기일에만 2회 불출석한 경우에도 쌍불취하간주 규정이 준용되는 상황에서 이보다 더 중요할 수 있는 변론기일에 불출석한 경우 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 승계되지 않는다는 것은 형평의 관념에 반할 뿐 아니라, 법률상 그렇게 해석해야만 할 근거도 없습니다.

3. 결 론

결론적으로, 원심은 쌍불취하간주 규정의 적용과 관련하여 법률의 해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하고 말았는바, 원심은 마땅히 파기되어야 할 것입니다.

(피고들 소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박승문 외 6인)