가처분결정후 피보전권리가 유치권에 의하여 제한되고 있음이 판명된 경우와 사정변경에 의한 가처분취소

광주고법 1989.12.20. 선고 89나106 제1민사부판결 : 확정 【사정변경에의한가처분취소청구사건】 [하집1989(3),90] 【판시사항】 가. 가처분결정후 피보전권리가 유치권에 의하여 제한되고 있음이 판명된 경우와 사정변경에 의한 가처분취소 나. 채권자가 채무자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 채무자의 제3자에 대한 채권과 상계할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 가처분결정후 피보전권리가 유치권에 의하여 제한되고 있음이 확정판결에 의하여 판명되었다면 이는 위 가처분을 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우에 해당한다. 나. 채무자에 대하여 제3자로부터 선박건조대금을 지급받음과 상환으로 채권자에게 위 선박을 인도하라는 내용의 확정판결이 있었다면 채권자로서는 제3자의 위 채무를 이해관계있는 제3자로서 대위변제할 수 있으나 채무자에 대한 융자금 채권으로써 채무자의 제3자에 대한 채권과 상계할 수는 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제715조, 제706조 나. 민법 제492조 【참조판례】 가. , 대법원 1963.9.12. 선고 63다354 판결(요민Ⅲ-2 민사소송법 제706조(13)1046면, 집11②민120) , 나. , 대법원 1982.12.14. 선고 82다카1201 판결(요민Ⅰ-2 민법 제492조(34)826면, 공698호280) 【전 문】 【신청인, 피항소인】 주식회사 남양조선공사 【피신청인, 항소인】 수산업협동조합중앙회 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(88카2182 판결) 【주 문】 피신청인의 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인과 피신청인 사이의 원심법원 87카446 선박인도가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1987.3.10. 별지기재 선박에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결. 【항소취지】 원심판결을 취소한다. 신청인의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 신청취지 기재의 가처분신청사건 기록과 각 성립에 다툼이 없는 소 갑 제6호증의 1,2(각 판결), 3(결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인이 신청인에 대하여 별지기재 선박(이하 이 사건 선박이라 한다)에 관한 무조건의 인도청구권이 있음을 전제로 한 신청취지 기재의 가처분신청사건에 관하여 원심법원이 1987.3.10. 신청인에 대하여 이 사건 선박에 대한 점유를 풀고 피신청인이 위임하는 집달관의 보관하에 피신청인이 이 사건 선박을 사용할 수 있도록 하는 내용의 가처분결정을 한 사실, 그후 피신청인이 위 가처분사건의 본안으로 신청인을 피고로 하여 제소한 원심법원 87가합47호 선박인도청구사건에 1987.7.23. 피신청인(원고)의 승소판결이 선고되었으나 그 항소심인 광주고등법원에서 동 법원 87나 636호로서 위 1심판결을 변경하여 피고인 선청인에게 이 사건 선박에 관하여 그 전소유자인 소외 양부형에 대하여 위 선박건조대금 85,639,851원의 채권으로 인한 유치권이 있다는 이유로 신청인에 대하여 위 양부형으로부터 위 금원의 수령과 상환으로 피신청인에게 이 사건 선박을 인도하라는 내용의 피신청인의 청구를 일부만 인용하는 상환이행의 판결이 선고되고, 위 항소심판결에 대하여 피신청인이 대법원 88다카17167호로 상고허가신청을 하였으나 1988.8.30. 위 상고허가신청이 기각됨으로써 위 항소심판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정사실을 번복할 만한 소명이 없는바 위 인정사실에 의하면, 이 사건 가처분결정은 그 후에 그 보전될 청구권이 유치권에 의하여 제한되고 있음이 위 확정된 본안 판결에 의하여 명백하게 드러나 위 가처분을 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다 할 것이다. 그런데 피신청인은 신청인에게 신청인을 위 양부형과 공동차주 내지는 그 연대보증인으로 하여 이들에게 융자한 금원 중 잔액 금 103,060,615원과 그에 대한 지연이자채권이 있고, 피신청인은 이건선박을 인도받기 위하여는 위 양부형의 신청인에 대한 위 선박건조대금채무 금 85,639,851원을 위 양부형을 대위하여 신청인에게 변제하여야 하므로 신청인에 대한 위 융자금채권을 자동채권으로 하고, 신청인의 위 양부형에 대한 위 선박건조대금채권을 수동채권으로 하여 이를 대등액에서 상계하고 이로써 위 유치권은 소멸되어 위와 같은 사정변경의 상태가 없어졌으므로 신청인의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투나 설사 피신청인이 신청인에게 위와 같은 융자금채권이 있다고 하여도 피신청인이 위 양부형의 채무를(이해관계 있는) 제3자로서 신청인에게 대위하여 변제할 수는 있어도 피신청인이 신청인에 대한 위 채권으로 양부형의 신청인에 대한 위 채무와는 상계할 수 없다 할 것이고 달리 위 두 채권이 상계적상에 있다고 볼 만한 자료가 없으므로 피신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유가 없다고 하겠다. 그렇다면 위 사정변경이 생겼음을 이유로 하여 위 가처분결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김완기(재판장) 신정식 오세욱