단순히 점유방해배제청구로 오인하여 유치권의 존부, 점유의 침탈 사실, 보전의 필요성 등을 심리·판단하지 않고

대법원 2011.5.26. 자 2011마61 결정 【점유방해금지가처분】 [미간행] 【판시사항】 갑이 건물에 관한 유치권을 주장하면서 을의 불법적인 점유 침탈에 대하여 점유의 회복 및 회복된 점유에 기한 방해의 배제·예방을 구한 사안에서, 갑이 민법 제204조 제1항에 기하여 건물의 인도 등을 구하고 있음에도 이를 단순히 점유방해배제청구로 오인하여 유치권의 존부, 점유의 침탈 사실, 보전의 필요성 등을 심리·판단하지 않고 갑의 점유 상실을 이유로 위 신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 민법 제204조 제1항, 민사집행법 제300조 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 허기원 외 1인) 【채무자, 상대방】 주식회사 조흔건설 【원심결정】 대구고법 2010. 12. 16.자 2010라65 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 원심은 채권자가 이 사건 건물에 관한 유치권을 주장하면서 채무자의 불법적인 점유 침탈에 대하여 점유의 회복 및 회복된 점유에 기한 방해의 배제·예방을 구하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서, 채권자가 위 건물을 점유하고 있다는 점에 관한 소명이 부족하고 과거의 점유사실을 들어 점유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 판단한 제1심결정의 이유를 인용하여 채권자의 이 사건 신청을 배척하였다. 그러나 민법 제204조 제1항은 ‘점유의 침탈을 당한 점유자는 그 물건의 반환을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로 채권자가 이에 기하여 이 사건 건물의 인도 등을 구하는 이 사건에서 채권자의 점유 상실을 이유로 이 사건 신청을 배척할 수 없음이 명백함에도, 원심은 채권자의 이 사건 신청을 단순히 점유자의 점유방해배제청구로 오인하여 채권자가 주장하는 유치권의 존부나 채무자에 의한 점유의 침탈 사실, 보전의 필요성 등에 나아가 심리·판단하지 아니하고 판시와 같은 이유만으로 이를 배척하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 채권자의 신청취지와 신청의 원인이 되는 피보전권리를 오인하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 재항고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)