예비적, 선택적 공동소송(소의 주관적 예비적, 주관적 선택적 병합) 

예비적, 선택적 공동소송(소의 주관적 예비적, 주관적 선택적 병합)

[1] 의의

민사소송법 제70조는 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 것이 인용될 것인가 십게 판정할 수 없을 때에 필수적 공동소송의 규정을 준용하여 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송의 형태를 신설하였다(이시윤 민소법 4판 p659 참조).

공동소송의 일종으로 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 서로 예비적이거나 선택적 관계인 경우이다.

공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고, 어느 것이 인용될 것인가 쉽게 판정할 수 없을 때에, 필수적 공동소송의 규정을 준용하여 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송의 형태를 말한다.

민소법 70조가 신설되기 이전에, 이러한 공동소송의 적법성 여부에 대하여 부정설과 긍정설이 대립하고 있었고, 우리 판례는 부정설의 입장에 있었다.

[2] 소송의 형태

1. 수동형과 능동형

당사자 중 어느 쪽이 공동소송인이 되느냐에 따라 유형이 달라진다.

1) 수동형

민소 70조 후단은 수동형을 규정한 것으로 피고측이 수동적으로 공동소송인이 되는 경우에 소의 주관적 예비적 병합의 형태가 있다.

2) 능동형

민소 70조 1항 전단은 능동형을 규정한 것으로 원고측이 능동적 공동소송인이 되는 경우도 허용된다. 예를 들면 공동원고 중 1인을 1차적 원고로, 다른 1인을 예비적 원고로 하여 동일 피고를 상대로 양립할 수 없는 청구를 하는 경우이다. 이 경우는 채권자가 택일적으로 먼저 채권의 양수인이 제 1차적 원고로 되어 채무자에게 이행을 구하고, 기각될 때를 대비하여 양도인이 예비적 원고가 되어 채무자에게 이행을 구하는 것이다. 

2. 예비형과 선택형

공동소송인을 상대로 양립할 수 없는 청구를 하면서, 심판의 순서를 붙여서 청구하는 유형과 그렇지 아니한 유형이 있다.

1) 예비형

순서를 붙이는 것이 예비적 공동소송으로 제1차적 피고에 대한 청구를 인용해 줄 것을 먼저 구하고, 이유 없으면 예비적 피고에 대한 청구를 인용해달라는 공동소송이다.

2) 선택형

선택적 공동소송으로 심판의 순서를 붙이지 않고 청구하는 형대이다. 이러한 선택적 공동소송의 경우, 법원은 어느 피고에 대한 청구를 먼저 판단하여야 하는 구속이 없으며, 무작위로 이유있는 청구를 선택하여 청구인용하면 된다.

3. 원시형과 후발형

소제기 당초부터 제기하는 원시적인 형태와 당초에는 단일소송이었다가 뒤에 소송계속 중 피고를 예비적 또는 선택적으로 추가하는 소의 변경형태이다.

항소심에서 상대방의 동의가 있다면 당사자를 예비적 또는 선택적으로 추가할 수 있는지에 관하여 긍정설이 있으나(강현중), 민소법 68조의 규정에 비추어 해석상 문제가 있다.

[3] 허용요건

1. 법률상 양립할 수 없는 청구일 것

청구 둥 어느 하나가 인용되면 법률상 다른 청구는 기각될 관계에 있어야 하며 두청구 모두 인용될 수 있는 경우가 아니어야 한다.

양립할 수 없는 관계이면, 소송물이 동일하지 않아도 무방하다.

계약체결의 당사자가 피고들 중 하나라는 사실을 내세우는 경우에는 양립할 수 없는 경우이므로 선택적 공동소송이 허용되지 않는다.

2. 소송법상 양립할 수 없는 경우도 포함

1) 법률적 평가를 달리하는 경우

동일한 사실관계를 다른 법률판단으로 두 청구 모두 인용할 수 없는 경우를 말한다.

2) 사실관계가 다른 경우

당사자들 사이의 사실관계에 의하여 두 가지의 반대의 결과가 나올 경우를 말한다.

3. 공동소송의 주관적∙객관적 요건을 갖추어야 함

공동소송의 일종이므로, 공동소송의 주관적∙객관적 요건을 갖출 것을 요한다(민소 65조, 253조).

[4] 심판방법(민소 67조 내지 69조 준용)

1. 소송자료의 통일

민소 67조 1항의 준용에 의하여, 공동소송인 중 한 사람의 소송행위는 전원의 이익을 위해서만 효력이 발생한다.

불리한 소송행위(자백 등)는 공동소송인 전원이 함께하지 않으면 효력이 없다.

민소 67조 2항의 준용으로 공동소송인의 상대방은 유리∙불리를 떠나 한 사람의 공동소송인을 상대로 소송행위를 하면 그 소송행위는 공동소송인 전원에 대하여 효력이 미친다.

그러나 이러한 제한이 가혹하다 하여 민소 70조 1항 단서에서는 불리한 행위이지만 각자 소송물의 처분행위(청구의 포기․인낙, 화해 및 소의 취하)를 할 수 있도록 예외규정을 두었다.

2. 소송진행의 통일

민소 67조 3항의 준용으로 변론준비․변론․증거조사․판결은 같은 기일에 함께 하여야 하며, 변론의 분리․일부판결은 할 수 없다.

제1차적 피고․예비적 피고 중 한 사람에 대하여 중단․중지의 원인이 발생하면, 다른 사람에게도 영향을 미쳐 전체 소송절차의 진행이 정지된다.

공동소송인 중 한 사람의 상소를 제기하면 전원에 대하여 판결확정 차단되고 상급심으로 이심되는 효과가 발생한다. 또 불이익변경금지 원칙의 적용 배제된다.

3. 본안재판의 통일

필수적 공동소송의 규정준용으로 소송자료의 통일과 소송진행의 통일에 의하여, 모순된 판결은 배제할 수 있게 되었다.

어느 한 피고(또는 원고)에 대한 청구가 인용되면 다른 피고(또는 원고)에 대한 청구는 받아들이지 않는다는 판결내용으로 되어야 한다. 그러한 의미에서 민소 70조 2항에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 한다고 규정하였다.

청구는 해제조건부 인용판결청구이지 해제조건부 심판청구가 아니다.

이와 같이 원고의 의사에 관계없이 모든 청구에 대해 판단하도록 입법한 것은, 주관적∙예비적 청구에서 객관적 병합청구의 경우처럼 취급하면 소송에 당사자로 관여하였지만 아무런 판단을 받지 못하고 물러서 다시 그 당사자가 소제기를 당하게 되는 위험을 피하기 위함이다.

###대법원 2008.3.27. 선고 2005다49430 판결 【사해행위취소】

[미간행]

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【판시사항】

[1] 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것의 의미

[2] 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이루어진 판결의 소송상 성격(=흠 있는 전부판결) 및 이때 누락된 공동소송인이 상소를 제기할 이익을 가지는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민사소송법 제70조 제1항 / [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정(공2007하, 1133)

【전 문】

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고

【피고(선정당사자), 상고인】 피고

【원심판결】 대전지법 2005. 7. 22. 선고 2004나12088 판결

【주 문】

1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.

가. 원고(선정당사자)에게 별지 목록 기재 부동산 중 15/48 지분에 관하여,

(1) 피고 선정자 2는 대전지방법원 금산등기소 2002. 9. 10. 접수 제11775호로 마친 소유권이전등기의,

(2) 피고(선정당사자) 2는 같은 등기소 2002. 9. 10. 접수 제11776호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 원고(선정당사자)의 나머지 주위적 청구 및 원고(선정당사자)의 예비적 청구 중 피고 선정자 3, 4에 대한 부분을 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고(선정당사자)와 피고(선정당사자), 피고 선정자 2 사이에 생긴 부분은 그 중 2분의 1은 피고(선정당사자), 피고 선정자 2가, 나머지는 원고(선정당사자)가 부담하고, 원고(선정당사자)와 피고 선정자 3, 4 사이에 생긴 부분은 원고(선정당사자)가 부담하는 것으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 주위적 청구에 대하여

원심은 본안 전 항변에 대한 판단에서, 이 사건 주위적 청구는 그 판시와 같이 판결이 확정된 대전지방법원 99나9330호 사건과는 당사자와 소송물이 다르므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 보았다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

그리고 원심은, 그 채용증거를 종합하여 인정한 판시의 사실관계를 토대로, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라 한다)와 그 피고 선정자 3, 4(이하 위 3인을 ‘피고 등’이라 한다)가 피고 선정자 2(이하 ‘ 2’라 한다)에게 판시와 같이 이 사건 부동산의 소유권을 이전한 것은 상대방의 적극 가담에 의하여 이루어진 배임행위로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 보고, 이러한 반사회질서의 법률행위를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기와 이에 기하여 경료된 근저당권설정등기에 대한 피고 등의 말소청구권을 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)가 대위 행사하는 이 사건 주위적 청구에 대하여, 원고와 그 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 피고 등에 대하여 가지는 그 판시와 같은 피보전권리의 범위 내에서 이를 인용하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 다소 불비한 점이 없지 않으나 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 예비적 청구에 대하여

제1심은 예비적 청구에 관하여, 청구의 예비적 병합은 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구가 인용(제1심판결은 이를 ‘기각 또는 각하’로 설시하였으나 오기로 보인다)되는 것을 해제조건으로 예비적 청구에 대한 심판을 구하는 소송형태인데 이 사건 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용되었으므로 이 사건 예비적 청구에 대하여는 판단하지 아니한다고 하면서 그에 관하여 아무런 판결 주문을 내지 않았고, 원심 또한 제1심판결의 예비적 청구에 관한 이유를 그대로 인용하면서, 예비적 청구에 대한 피고의 항소를 기각하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.

민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조).

한편, 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.

기록에 의하면, 이 사건 주위적 청구는 피고 등이 원고 등에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도 피고 선정자 2에게 그 소유권을 이전한 것은 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서 원고 등이 피고 등을 대위하여 피고 선정자 2 명의로 경료된 위 소유권이전등기와 이에 기하여 경료된 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이고, 이 사건 예비적 청구는 주위적 청구의 통정허위표시와 반사회질서의 법률행위에 관한 주장이 배척된다면 피고 등의 원고 등에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠진 것이라고 주장하면서 피고 등에 대하여 그 이행불능에 따른 전보배상을 구하는 것임을 알 수 있다. 이러한 각 청구의 원인을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주위적 청구의 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위 주장에 대한 판단 이유가 예비적 청구의 이행불능 주장에 대한 판단 이유에 영향을 줌으로써 위 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어 위 두 청구는 법률상 양립할 수 없고, 또한 주위적 청구는 전체적으로 예비적 청구와 그 상대방을 달리하고 있어, 이 사건 소송은 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송에 해당한다.

그렇다면 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용된 이 사건에서, 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없다고 할 수밖에 없어 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 이를 기각하는 판결을 하여야 할 것임에도, 주위적 청구에 대하여만 판단하고 예비적 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 원심에는 예비적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 이 법원이 본안 전 항변 및 주위적 청구 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 원고 등의 주위적 청구는 제1심 인정범위 내에서 이유 있고, 위에서 본 바와 같이 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용되는 이상 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없으므로 이와 결론을 달리하는 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 원고 등의 주위적 청구를 일부 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 원고의 예비적 청구 중 피고 선정자 3, 4에 대한 부분을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 부동산의 표시 : (생략)]

대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환