인도명령4-라. 인도명령의 재판

 

라. 인도명령의 재판

(1) 심리

인도명령의 신청이 있는 경우에 한하여 집행법원은 그 적부를 판단할 수 있으며 인도명령을 발할 수 있는 요건의 구비가 기록상 명백하다 하더라도 그 신청이 없으면 집행법원이 직권으로 인도명령을 발할 수는 없다. 법원은 서면심리만으로 인도명령의 허부를 결정할 수도 있고 또 필요하다고 인정되면 상대방을 심문하거나 변론을 열 수도 있다(민집 23조 1항, 민소 134조).

그러나 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다(민집 136조 4항).

일단 심문기일을 정하여 진술할 기회를 주었음에도 그 점유자가 심문에 응하지 아니한 때에는 그의 진술을 듣지 않고서도 인도명령을 발할 수 있다. 그러나 심문기일통지서가 송달불능이 된 경우에는 바로 인도명령을 발할 수 없고 주소보정을 명하거나 공시송달 등 적법한 통지절차를 거쳐야 할 것이다.

채무자 또는 소유자의 일반승계인에 대하여 인도명령을 발하는 경우에는 심문을 하지 않고 인도명령을 할 수 있다.

또 인도명령의 신청을 기각 또는 각하하는 경우에까지 심문을 요하는 것은 아니다.

 

(2) 재판 및 집행

 

법원은 신청인이 제출한 주민등록표등·초본, 전에 발한 인도명령의 집행조서등본, 호적등본, 등기부등본 등의 자료와 집행기록(예컨대 현황조사보고서, 평가서 등) 및 상대방심문의 결과 등에 의하여 인도명령의 사유가 소명(단 증명이 필요하다는 설도 있다)되면 인도명령을 발한다. 즉 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 그 승계사실이 소명되면 족하고 제3자를 상대방으로 하는 경우에는 그 자가 점유하고 있는 사실만 소명되면 인도명령을 할 수 있다. 다만 상대방이 매수인에게 대항할 수 있는 권원(예컨대 유치권)에 의하여 점유하고 있음이 기록에 의하여 명백하거나 상대방이 이 사실을 주장하고 소명한 때에는 신청을 기각하여야 할 것이다. 이 경우에 반대급여와 상환으로 인도를 명하는 이른바 조건부명령을 할 것이 아니다.

재판의 형식은 결정이지 소송법상 의미의 명령이 아니다(민집 136조 5항 참조).

인도명령의 신청을 대금을 낸 뒤 6월이 지난 뒤에 하는 등 부적법하면 신청을 각하할 것이고, 신청이 이유없다고 인정되면 이를 기각할 것이지만 인도명령의 신청에 관한 재판에는 실체적 확정력이 없으므로(대판 1981.12.8. 80다2821 참조) 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요는 없다(대결 1960.7.21. 4293민항137 참조).

 

 

[문례] 인도명령

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

                                    ○ ○ 지 방 법 원

                                       결       정

     사    건    20  타기        부동산인도명령

     신 청 인(매수인)  ㅇㅇㅇ (        -        )

                 서울 ㅇ

     피신청인(채무자)  ㅇㅇㅇ (        -        )

                 서울 ㅇ

                                        주    문

     피신청인은 신청인에게 별지목록에 적은 부동산을 인도하라.

                                        이    유

     이 법원 20  타경        부동산강제경매사건에 관하여 신청인의 인도명령신청이 이유있다고 인정되므로 주문과 같이 결정한다.

                                      20  .  .  .

                                  판      사    ㅇㅇㅇ (인)

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

 

그리고 인도명령신청에 대한 재판은 그것이 인용하는 것이든 기각하는 것이든 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력을 갖지 않는다(대판 1981.12.8. 80다2821).

매수인이 대금을 낸 뒤에 채무자로부터 민사집행법 49조의 집행정지서면이 제출되더라도 매수인의 권리에 영향을 주지 못하므로 인도명령을 발하는 데 아무런 지장이 없다.

인도명령의 신청을 인용하는 경우 그 주문은 '피신청인은 신청인에게 별지 목록에 적은 부동산을 인도하라'는 식으로 하면 된다.

한편 상대방이 부동산의 특정부분만을 점유하고 있는 때에는 점유부분을 특정하여 인도명령을 발하는 것이 실무인데, 이 경우 점유부분을 특정하기 위하여 정확한 실측도면을 요하는 것은 아니므로 감정인의 감정서나 집행관의 현황조사보고서에 첨부된 도면을 이용하여 특정하여도 된다.

인도명령은 민사집행법 56조 1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 집행권원이 되는 것이고 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시요건이므로(민집 39조 1항), 신청인 및 상대방에게 인도명령정본을 송달하여야 한다. 다만, 상대방에게 송달할 정본을 신청인에게 교부하여 집행관으로 하여금 집행시에 상대방에게 송달하게 하여도 무방하다.

인도명령은 이른바 확정되어야 효력이 생기는 재판으로는 규정되어 있지 아니하므로 송달만으로 즉시 효력(집행력)이 생기며 즉시항고가 제기되더라도 집행정지의 효력이 생기지 않는다(민집 15조 6항).

상대방이 인도명령에 따르지 아니할 때에는 신청인은 집행관에게 그 집행을 위임하여 집행관으로 하여금 민사집행법 258조에 의하여 인도집행을 하도록 한다(민집 136조 6항).

인도명령은 경매법원 자신이 부동산에 대한 강제집행의 부수절차로서 집행권원을 부여한 것이므로 인도명령의 집행에는 집행문의 부여가 필요 없다는 견해도 있으나 인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 민사집행법 56조 1호의 집행권원에 해당하는데, 우리 집행법체계상 집행권원 중에 집행문이 필요없는 때에는 따로 그러한 취지를 규정한 것에 비추어 보면(예컨대 민집 58조 1항, 소액 5조의8 1항), 인도명령에 대하여는 집행문이 필요없다고 하는 규정이 없으므로 집행문이 필요하다고 할 것이다.

한편 인도명령이 발하여진 뒤에 승계관계가 발생하였을 경우(예컨대 인도명령의 발령 후에 신청인 또는 상대방에 관하여 일반승계사유가 생긴 경우라든가 상대방의 점유가 다른 사람에게 승계된 경우)에는 민사소송법 218조, 민사집행법 25조, 31조 등을 유추적용하여 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있다는 데는 이론이 없다.

한편 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다(대판 1998.4.24. 96다30786).